ANAYASA

Bir cemiyetin siyasî, iktisadî, ictimaî çerçevesini ve iskeletini teşkil eden yazılı-yazısız bütün hukukî ilkelerine "anayasa adı verilir. ı Anayasa kavramı Türkçe'de "esas teşkilât kanunu" ve Arapça'da "düstur" kelimeleri ile karşılanmıştır. Osmanlı döneminde "Kanun-i Esasi" tabiri revaçtadır. Cumhuriyet döneminde ise anayasa kavramı kitlelere malolmuştur.

İslâm toplumlarında (dârû'l İslâm'da) arasında bir sözleşme niteliği taşıyan yazılı hukuka pek itibar olunmamıştır. Zira insanların birbirleri üzerine hüküm koymaları esas alınmıştır. Aralarındaki münasebetlerin sınırlarını İslâm dini tayin eder. Nitekim: "Kim Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmetmezse, işte onlar kâfirlerin ta kendileridir."2 âyet-i kerimesi, hükmeden ve hükme muhatap olan insanlara ortak bir ölçüyü belirlemiştir. Hüküm sahipleri (iktidarlar) şeriatı esas almakla vazifelidirler. İbn-i Abbas (ra) bu âyet-i kerimenin tefsirinde: "Her kim Kur'ân-ı Kerim'i red ve Resûl-i Ekrem (sav)'in sözünü inkâr ederek, Allah (cc)'ın indirdiği hükümlerle hükmetmezse, kâfir olacağı sabittir." buyurmaktadır.3 Âyet-i kerimenin yahudilerle ilgili olarak nazil olması, hükmünün umumi olmasına mani değildir.

Anayasalar "otorite" ve "hürriyet" arasındaki dengeleri ortaya koyarlar. Yazılı anayasaların batılı toplumlarda sınıfların uzlaşmasını sağlayan bir âmil olduğu gerçeği gizlenemez. Batı toplumlarında, sanayi devriminden sonra, sınıflar arasındaki mücadele kanlı savaşlara dönüşmüştür. Zira bütün sanayi toplumları; ideolojik temelleri farklı bile olsa, üç özellikte, ortak bir yapıya sahiptirler: Birincisi: İş bölümü kaçınılmaz hale gelmiştir. İkincisi: Ferdler arasında itibar ve kudrete dayanan bir enginlik hiyerarşisi ortaya çıkmıştır. Üçüncüsü: Toplumun içinde oluşan ve menfaatleri birbirleriyle çatışan sosyal sınıfların sayısı artmıştır 4 İşte batı'daki anayasa hareketleri genel anlamda "Sınıflar arasında, bunların güçlerine göre, bir denge kurmaya yarar."5

Osmanlı devleti'nde 1870'li yıllarda hızlanan kanun-i esasi (anayasa) tartışmaları, Büyük Fransız İhtilâli'nin etkisinde kalan aydınların meselesi olmuştur. Tabiî bu gizli tartışmaları Giampietri ve İbrahim Şinasi tarafından yönetilen "İttifak-ı Hamiyyet" isimli tedhiş örgütünün gündeme getirdiği gizlenemez 6 7 Mart 1867 tarihinde, Sahib-i Saltanat Abdülaziz'e bir ültimatom veren Jön Türkler; kanun-i esasi ile her şeyin çözülüvereceği hayalindedirler.7 Birinci Meşrutiyet'i 1876 yılında ilân edildiği 1877'nin başında kanun-i esasi çerçevesinde ilk Meclis-i Mebûsan'ın toplandığı ve kısa bir süre içinde gayrimüslim ve müslim gibi ayırımları reddettikleri dikkate alınırsa, mesele daha net kavranır. Çünkü kanun-i esasi isteği İngiltere'den gelmiştir ve Midhat Paşa İngilizlerin en büyük ümididir.8

İhtilâl sözleşmesi olan (7 Kasım 1982 tarihinde kabul edilen) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, "müslim" ve "gayrımüslim" ayırımlarını reddetmiştir. Nitekim birinci bölümde yer alan "Genel Esaslar"ın 10'ncu maddesi aynen şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittirler." Bunun mânâsı sarihtir: Bir müslüman ile, yahudi, hıristiyan veya dinsiz eşit kabul edilmiştir. Bu hükmün; % 91 gibi, ezici bir nisbetle tasdik edildiği unutulmamalıdır. Elbette Türkiye dârû'l-İslam (Şer'i devlet) değildir. Demokratik-laik bir cumhuriyettir. Aksini iddia eden ve Ulû' lemr kavramını yozlaştıran bel'am kılıklı kimselere; 7 Kasım 1982 oylaması şiddetli bir şamar olmuştur.
Konuya girerken "İslâm toplumlarında, insanlar arasında bir sözleşme niteliği taşıyan yazılı hukuka (anayasalara) pek itibar olunmamıştır" diyerek, bir inceliği gündeme getirmiştik. Şimdi bunun sebebi üzerinde duralım. Bunu genel olarak üç sebebe bağlamak mümkündür. Birincisi; Resûl-i Ekrem (sav)'in

"İyi huylu, şahsiyet sahibi insanların haddler hariç, ufak tefek kusurlarını affediniz"9 hadis-i şerifiyle yakından alâkalıdır. İslâm fıkhında "ta'zir" diye nitelendirilen cezalar, ferdin durumuna göre değişir.10 İkinci sebep; "delâlet-i ve sûbuti zanni" olan hususlarda, ictihad yapılmış ve farklı mezhepler teşekkül etmiştir. Bu ictihadları tek bir hüküm etrafında birleştirmek mümkün değildir, esasen ihtiyaç da yoktur. Zira "Ümmetimin ihtilâfı rahmettir."11 hadis-i Şerifi mucibince, bu ictihadlar, birer rahmet vesilesidir. Şimdi bir misâl üzerinde duralım:19'ncü yüzyılda hazırlanan Mecelle'de bazı çevrelerin "külli", bazılarının da "umumi" diye nitelendirdiği, kaideler mevcuddur. Ancak bunların bugünkü anlamda bir "anayasa" maddesi gibi tasavvur edilmesi imkansızdır. Bilindiği gibi genel kaidelerden biriside herhangi bir kanunun anayasaya aykırılığı tasavvur edilemez. Halbuki Mecelle'nin girişindeki kaideler, tamamen farklı bir durum arzeder. Mesela Mecelle'nin 21'nci maddesi: "Zaruretler, memnû olan şeyleri mübah kılar" şeklinde ifadesini bulmuştur. İslâmî ıstılâhta zarûret "insanı haram kılınan bir fiili işlemeye veya domuz eti, leş ve kan gibi "Haram li aynihi" olan maddeleri yemeye iten durum"12 şeklinde tarif olunur. şimdi "ikrah-ı mülci" ile karşılaşan bir mü'min, diğer bir müslümanı öldürmeye zorlanırsa ne yapacaktır? "Zaruretler memnû şeyleri mübah kılar" deyip, bu fiili işleyebilir mi? Bu suale cevap aradığımızda, bütün müctehid imamların "Kesinlikle mübah olmaz" hükmüne rastlarız.13 Eğer bu kaide, bir anayasa maddesi gibi mütalaa edilseydi, ikinci hüküm saçma derecesine düşerdi. Yine Mecelle'nin 1399-1403'ncü maddelerinde "şirket-i vücûh" üzerinde durulur.l4 Hanefı fıkhı esas alındığı için, bu şirket çeşidi mübah kabul edilmiştir. Halbûki Şafii Fûkahası'na göre "Şirket-i Vücûh" meşru değildir, haramdır. Zira şirketin teşekkülü için malın bulunması şarttır 15 Misâlleri daha da çoğaltmak mümkündür. Üçüncü sebebe gelince: Resûli Ekrem (sav)'in "Âlimler peygamberlerin vârisleridir."15 buyurduğu bilinmektedir. Buradaki verasetin "Ümmet'in Velâyeti" olduğu hususunda tam bir ittifak vardır. Nitekim İbn-i Abidin: "Sahih olan kavle göre Allahû Teâla (cc)'nın: `Allah'a itaat edin! .. Resûlüne ve sizden olan ulû' lemr e de itaat edin.' (Nisâ sûresi: 59) âyet-i kerimesindeki ulû'lemrden murad ûlemadır" hükmünü zikreder.17 Bu âyet-i kerimenin tefsirinde İbn-i Kesir: "Allah (cc)'ya itaatten murad: Kur'ân-ı Kerim'in hükümlerine uymaktır. Peygambere itaatten murad, sünnete riayet etmek ve ulû'lemr e itaat, ümmetin velâyetine sahip ûlemayı dinlemek ve emirlerini yerine getirmektir."18 şeklinde izah eder.

Resûl-i Ekrem (sav)'in Medine'ye hicretinden hemen sonra, orada bulunan farklı dinlerdeki insanlarla yapmış olduğu muahede'yi "ilk yazılı anayasa" olarak nitelendirenlerin varlığı inkâr edilemez.I9 Ancak bu nitelendirmede gözden kaçan bir husus vardır. Resûl-i Ekrem (sav)'in Allah'ın indirdiği hükümlerle hükmettiği gerçeği inkâr edilemez. Nitekim Kur' ân-ı Kerim'de: "O halde aralarında, Allah'ın indirdiği ile hükmet!.. Sana gelen hakikatten (dönüp de) onların hevâ (ve heves)lerine uyma"2o emri verilmiştir. Dolayısıyla dârîı'1-İslâm'da ikamet eden bir gayrimüslim de, ceza hukukunda İslâm fıkhına tâbidir.21 Molla Hüsrev: "Gayrimüslim zimmi'nin, dârû'l-harp'te ikamet eden müs'temen müslümandan daha üstün olduğunu" beyanla: "Zira o bizim dârımız ehlindendir. Bundan dolayı müslüman, bir zimmîye karşılık "kısas" edilir, müs'temene karşılık "kısas" edilmez. Aksi yoktur."22 buyurmaktadır. Dikkat edilirse buradaki üstünlük akaidle değil, tâbi olduğu hukukla ilgilidir. Zımmî, İslâm ahkâmının tatbik edilmesine razı olmuştur ve müslümanlarla aynı hükümlere muhataptır. Muâmelât ve ailevî münasebetlerinde, mensubu olduğu dinin hükümleriyle amel edebilir. Dârû�l-harp'te ikamet eden müs'temen (emanlı) müslüman ise kûfür ahkâmına tabidir. Üstünlük buradan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla Medine'de gerçekleşen Muahede'ye, sırf çağdaş görünmek kaygısıyla "İlk yazılı Anayasa" demek isabetli bir tutum değildir. İslâm dini, bütün insanları doğuşta hür, eşit ve kanının masum olduğunu va'z etmiştir. Zimmet ve Emanet sebebiyle, her insan zaruriyyat mertebesindeki can, mal, nesil, akıl ve din emniyetine haizdir. Bunlar için ayrıca (sanki insanlar veriyormuş gibi) "Yazılı Anayasa" meydana getirmeye gerek yoktur. Fakat mü'minler, kitap sünnet ve icma ile sabit olan, genel haklarını tesbit için yazılı metin talebinde bulunabilirler. Bu mutlak surette sabit olan haklarının tasnifi hükmündedir. Buna anayasa demeye gerek yoktur.