Kefaletin tarifi mahiyeti ve önemi nedir

Önce kelime üzerinde duralım. Kefalet lûgatta; bir şeyi diğer bir şeye mutlak surette eklemek manasınadır.(98) Resûl-i Ekrem (sav)'in parmaklarını göstererek: "Yetime kefil olan ve ona bakan kişi, cennette bu parmağın bu parmağa yakın olduğu gibi bana yakın olacaktır" demesi, yani yetimi kendi ailesine bir ferd olarak ekleyen kişi, onun sorumluluğunu üstlenen kişi demektir.(99) İslami ıstılahta. "Bir şeyin (Mal, nefis veya borç) mutalebesi (taleb edilmesi) hakkında bir zimmeti, diğer bir zimmete eklemeye kefalet denilir"(100) tarifi esas alınmıştır. Bir kimsenin şahsına kefil olmaya (Kefalet-i binnefs), bir malın edasına kefil olmaya (Kefalet-i bi'lmal) ve bir malın teslimine kefil olmaya (Kefalet-i bi't-teslim) denilir. Alış-verişte tüccar genellikle müşteriden kefil ister. Burada da "Borca kefalet" hadisesi gündeme girer. Bu bir anlamda kefil olan kimse açısından; başkasının mes'ûliyetini, gönül rızasıyla üzerine almaktır. Herhangi bir şeyi taleb eden kimse; taleb ettiği şeyin ortadan kalkmaması için, kefil isteyebilir. Bu bir anlamda; birbirini tanımayan kimselerin, kendilerini tanıyanlar vasıtasıyla alış-veriş etmelerini kolaylaştırır. Kefalet'in rüknü: İcab ve kabûldür.(101) Yalnız kefilin icabı (kabul ettiğini beyanı), kendisine kefil olunan kimse reddetmediği müddetçe, kefalet için geçerlidir. Kefilin icabı; örf ve adette teahhüde delalet eden sözlerle gerçekleşebilir.(102) Mesela: "Ben kefilim", "Tamam, kefil oldum" veya "Borcunu ödemezse, benden talep edebilirsin, tazmin ederim" gibi!.. Kefaletin meşruiyyeti; icma ile sabittir. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Kefil, borcu yüklenen kimsedir"(103) Hadis-i Şerif; icmanın delilidir. İbn-i Münzir, "Bir kimse, bir şahsa, (onun emriyle birine karşı) herhangi bir mal için kefil olsa, kefil olan bu kimsenin o malı ödemesi gerekir ve kendisi de kefil olduğu şahsa rücû eder"(104) hükmünde, icma olduğunu kaydeder.
Kefalet'in sahih olabilmesi için; bazı şartların bulunması gerekir. Bu şartlar; "1) Kefil'de aranan şartlar, 2) Kendisine kefil olunan şahısta aranan şartlar, 3) Mekfûlün leh (Alacaklı olan) hususunda aranan şartlar, 4) Kefilin ödemeyi ve teslim etmeyi taahhüd ettiği şeyde bulunması gereken şartlar" şeklinde tasnif edilmiştir.(105) Şimdi bunları sırasıyla gündeme getirelim.
KEFİL'DE ARANAN ŞARTLAR: Kefil; başkasına ait bir mes'ûliyeti üzerine alan kimsedir. Dolayısıyla şu şartların bulunması zaruridir. Birincisi: Akıllı olmalıdır. Çünkü kefalet bir akid'dir. Delinin yapacağı akid, hak meydana getirmez. Resûl-i Ekrem (sav)'in: "Üç kişi muaheze olunmaz!.. Uyanmadıkça uyuyan, bulûğa ermedikçe çocuk, akıllanmadığı süre içerisinde deli"(106) buyurduğu bilinmektedir. İkincisi: Bülûğa ermiş olmalıdır. Bir çocuk; bûlûğa ermeden önce kefil olsa, bu sahih değildir. Velev ki, bûluğa erdikten sonra "Ben ona kefil olmuştum" dese, hiçbirşey talep edilemez. Çünkü bu tavır; kefaletin geçersiz olduğuna da delalet etmektedir. Üçüncüsü: Hürriyet'dir. Kefalet akdinin sahih olabilmesi için; kefil olan kimsenin hür olması şarttır. Beden sıhhati hususunda ûlema; farklı görüşlere varmıştır. Hasta bir kimsenin kefaleti; malının ancak üçte birinden sahih olur.(107) Zira ölümü halinde; malının ancak üçte birini vasiyyet edebilir. Üçte ikisi varislere ait bir haktır.

KENDİSİNE KEFİL OLUNANDA (ASİL'DE) ARANAN ŞARTLAR: Kefaletin sahih olabilmesi için; kendisine kefil olunanda bazı şartların bulunması gerekir.
Birincisi: Kendisine kefil olunan kimsenin; teslim almaya muktedir olması gerekir. İflas etmiş kimsenin veya ölünün borcuna kefil olunamaz. İmameyn'e göre müflisin borcuna kefil olmak sahihtir.
İkincisi: Kendisine kefil olunan kimse; malûm olmalıdır. Mesela: "Senin insanlara sattığın her mala ben kefilim. Çünkü insanlar borçlarını öderler. Ödemezlerse ben tazmin ederim" denilse, bununla kefalet sahih olmaz. Zira meçhul olması halinde; icab ve kabûlün tamamlanması mümkün değildir.(108)
MEKFÛLÜ'N LEH'LE (ALACAKLI İLE) İLGİLİ ŞARTLAR: Kefaletin sahih olabilmesi için; alacaklı ile ilgili şartlar da vardır.
Birincisi: Alacaklının malûm olması şarttır. Mesela: Bir topluluğa; "sizin sattığınız şeylere kefilim" denilse, alacaklı malûm olmadığı için kefalet sahih olmaz.

İkincisi: Mekfûlün leh (Kefalet taleb eden, alacaklı) akıllı olmalıdır.(109)
MEKFÛLÜ'N BİH'LE (KEFİLİN TAAHHÜD ETTİĞİ ŞEY'LE) İLGİLİ ŞARTLAR: Kefaletin sahih olması için; kefilin ödenmesini veya teslim edilmesini taahhüd ettiği (Mekfûlü'n bih'de) hususta, bazı şartların bulunması gerekir.
Birincisi: Kefilin ödenmesini veya teslim edilmesini taahhüd ettiği hususta; kendisine kefil olunan kimsenin (Asil'in) icbar edilebilmesi şartı aranır. Mesela; emanet'e kefil olmak mümkün değildir. Rehineler, ödünçler ve icareler de böyledir. Ancak Emanet bırakılan şeyin temkini, rehin bırakılan şeyin sahibine iadesi ve icarın müstecire tahrip edilmeden verilmesi gibi hususlarda kefil olmak caizdir. Çünkü bu hususlarda; Asil'i (Kendisine kefil olunan kimseyi) icbar etmek mümkündür. Ancak kocanın elinde bulunan mehre; kefil olunamaz. Çünkü kocayı (Mehri ödemesi hususunda) icbar edebilme gücünün bulunması gerekir. Yine "Şahidi, hakimin huzuruna getirmek için kefil olmak caiz değildir". Çünkü icbar etme gücü yoktur.

İkincisi: Mekfûlü'n bih'i; kefilden almaya güç yetirmek de şarttır. Kısas'ta ve had'lerde kefil olmak batıldır. Yeri bilinmeyen bir şahsa; kefil olmak da, böyledir. Çünkü kefilden almaya güç yetirilemez.

Üçüncüsü: Borcun sahih olmasıdır. Kumar borcuna kefil olmak sahih değildir.(110)
Şurası unutulmamalıdır ki kefil; kesinlikle (Kefil olduğu mal, borç, nefis vs..) mes'ûldür.(111) Dolayısıyla kefil olma hususunda ihtiyatlı davranmak ve mes'ûliyetini iyi bilmek gerekir. İbn-i Abidin "Dürri'l Muhtar'da" yer alan: "Ancak kefil olunmaması daha ihtiyatlı bir davranış olduğuna da yer verilir. Çünkü Tevrat'ta şöyle bir ifadeye rastlandığı da ilave edilir: "Kefil olmanın başlangıcı kınamayı, ortası pişmanlığı, sonu da borçlu olup sorumluluğu gerektirir" hükmünü izah ederken şunları zikreder: "Bu da; kefil olma ile karşı tarafa yapmış olduğu iyiliğe karşı nedamet duyması söz konusu olduğu zaman böyledir. Ama nedamet duymayacak olur, insanlara yardımın gerekli olduğuna inandığı takdirde kefil olma durumu iyi bir davranıştır. Veya ihtiyatlı bir davranıştır... Müslüman kardeşine; yardım elini uzatması sevabı gerektiren bir husustur. Bunun için Fetih'te şu ibarelere yer verilir: Kefaletin ihtiva ettiği çok güzel taraflar mevcuttur. Bunlardan birisi "malının zayi olacağı, alamayacağı korkusunda bulunan alacaklı kişinin bu düşüncesini ondan atma, ödeyemediği takdirde şahsına bir zarar geleceği korkusu taşıyan borçlunun bu korkusunu izale etme gibi hususları ihtiva etmesi bakımından" faydaları ihtiva ettiği muhakkaktır. Bu da her ikisi için nimettir. Buna göre kefalet; alicenaplığın gereği bir husus olarak karşımıza çıkmış bulunmaktadır. "Tevrat'ta şöyle yazılır ilh!." Mültekatta gördüğüm bir ifadeye göre, "Rumeli illerinde bir kapı üzerinde bu şekilde yazı olduğunu gördüm" diye bahsedilir. Buna göre; buradaki ifade üzerine ikinci bir sûret eklenir ve "İnanmayan kişi denesin ve bu denemesiyle kefil olmanın felaket mi, selamet mi olduğunu açıkça görsün" denmektedir.(112)
VA'DELİ BORÇ'A KEFaLET: Günümüzde genellikle; va'deli satışlar revaçtadır. Malûm olduğu üzere; peşin satışı ile va'deli satış arasında, korkunç fiat farklılaşması ortaya çıkmıştır. İtimad senedi hükmünde olan paranın; enflasyon karşısında hızla değer kaybetmesi ve faiz oranı; bu korkunç fiat farkını gündeme getirmiştir. İşin ilginç tarafı; helal ve haram hususunda titizlik göstermesi gereken, hatta şüphelilere yaklaşmaması icabeden kimseler dahi; cahiliye devrine ait özellikler taşıyan (Tefecilik, faizcilik vs.) ekonominin bu durumunu gizleme gayretindedirler. Va'de sebebiyle meydana gelen normal fiat farklılaşması hususunda; fûkaha ihtilaf ederken, bunlar faiz sonucu meydana gelen farklılaşmaya (müçtehid imamların içtihadlarını da, te'vil ederek) fetva vermeye cüret etmektedir. Bu konu üzerinde daha önce kısaca durmuştuk!...(113) Şimdi vadeli borca kefalet üzerinde duralım. Feteva-ı Hindiyye'de: "Bir kimse; kendisine va'deli borcu bulunan şahıstan, kefil taleb ettiği zaman, bu vade, kefil için de geçerli olur."(114) hükmü kayıtlıdır. İbn-i Münzir: "Ölen kimsenin insanlardaki va'deli alacakları, onun ölümüyle müecceliyet (Acele ödenme mecburiyeti) kazanmaz. Aksine va'desi gelinceye kadar beklenir"(115) hükmünde, icma olduğunu kaydetmektedir. Dolayısıyla va'deli borca kefil olan kimse; vade sonunda (Ödenmediği takdirde) mes'ul olur. Ödendiği takdirde; kefalet'ten (Kefil olma mes'uliyetinden) beraat eder.